(Valeria Rita Aversano) “L’adozione da parte del Sindaco di ordinanze contingibili e urgenti deve trovare motivata e proporzionata giustificazione rispetto alla situazione che si intende fronteggiare da un lato, nell’impossibilità di differire l’intervento ad altra data, in relazione alla ragionevole previsione di danno incombente (urgenza); dall’altro lato, nell’impossibilità di provvedere con gli ordinari mezzi offerti dalla legislazione (contingibilità); si tratta, a ben vedere, di atti connotati da un elevato grado di specificità e dal contenuto non predeterminabile proprio in quanto sintomatici di una realtà imprevedibile e verosimilmente temporanea, con la conseguenza che ciascuna ordinanza è caratterizzata dagli specifici motivi che la sostengono e va interpretata nei limiti delle motivazioni espressamente addotte senza poter da essa desumere ulteriori e diverse implicazioni, in relazione alla specificità e alla straordinarietà dello strumento utilizzato, connotato dalla urgenza e quindi presumibilmente adottabile anche in mancanza di una adeguata istruttoria”. (Tar Lazio, sez. II bis, 7 aprile 2016, n.4191 – link in basso)
Il Tar Lazio, nella pronuncia in commento, attraverso la ricostruzione dei principali orientamenti giurisprudenziali in materia, ribadisce i noti presupposti delle ordinanze contingibili ed urgenti adottate dall’autorità comunale.
La vicenda
Il Comune di Tivoli, con ordinanza contingibile ed urgente ai sensi e per gli effetti dell’art.54, comma 4, d.lgs. 18 agosto 2000, n.267, interdiva l’accesso ad un impianto sportivo versante da tempo in grave stato di abbandono ed ingiungeva alla società alla quale ne era stata affidata la gestione, tramite concessione di servizi, di provvedere all’immediata manutenzione dell’impianto de quo. La società interessata impugnava l’ordinanza dinanzi al competente Tar Lazio, facendo leva sulla carenza in concreto dei presupposti legittimanti il ricorso alle ordinanze extra ordinem e, segnatamente, sulla sussistenza dello stato di pericolo fin dallo svolgimento della procedura di affidamento alla medesima della concessione dell’impianto
Potere di ordinanza: ubi consistam e limiti
Lo stato di necessità costituisce, nel nostro ordinamento giuridico, il presupposto facoltizzante l’adozione di atti o comportamenti considerati leciti o legittimi solo in presenza di situazioni eccezionali[1]; nel diritto amministrativo, lo stato di necessità rileva specificamente quale fondamento di due categorie di atti: i cc.dd. atti necessitati e le ordinanze contingibili ed urgenti. Mentre i primi sono atti tipici volti a fronteggiare circostanze eccezionali tipizzate[2], le seconde si connotano per essere provvedimenti atipici finalizzati a rimediare a situazioni solo genericamente definibili in via normativa (si pensi, su tutte, alle ipotesi previste dall’art.54 d.lgs. 18 agosto 2000, n.267), anche derogando alla disciplina di rango primario, onde disporre di quello spazio di manovra necessario a fronte di fattispecie eccezionali. “Si tratta, a ben vedere, di atti connotati da un elevato grado di specificità e dal contenuto non predeterminabile proprio in quanto sintomatici di una realtà imprevedibile e verosimilmente temporanea, con la conseguenza che ciascuna ordinanza è caratterizzata dagli specifici motivi che la sostengono e va interpretata nei limiti delle motivazioni espressamente addotte senza poter da essa desumere ulteriori e diverse implicazioni, in relazione alla specificità e alla straordinarietà dello strumento utilizzato, connotato dalla urgenza”[3].
L’evidente ampiezza del potere di ordinanza deve fare, tuttavia, i conti con taluni fondamentali ed ineludibili limiti: per costante indirizzo giurisprudenziale, le ordinanze, infatti, devono rispettare i cc.dd. limiti sostanziali dati dalla Costituzione e dai principi generali dell’ordinamento, tra i quali il più rilevante è senz’altro il principio di proporzionalità; esso impone all’Amministrazione di adottare la soluzione più idonea alla salvaguardia dell’interesse pubblico, con il minor sacrificio possibile per gli altri interessi, soprattutto privati, coinvolti[4]. Ai menzionati limiti sostanziali si affiancano i cc.dd. limiti procedurali, contenuti essenzialmente nella l. 7 agosto 1990, n.241, e consistenti nell’obbligo di adeguata motivazione dell’ordinanza, tanto in ordine alla sussistenza dei presupposti per la sua adozione, quanto in relazione ai riscontri compiuti[5] prima di ricorrere ad un tale provvedimento, e nell’obbligo di svolgere attività istruttorie compatibili con la situazione concreta e volte a verificare la sussistenza dei rischi paventati[6].
I presupposti per l’adozione delle ordinanze extra ordinem
Chiariti brevemente l’ubi consistam ed i limiti all’esercizio del potere di ordinanza, occorre, a questo punto, individuarne i presupposti legittimanti. Si tratta, com’è noto, dell’urgenza, della contingibilità e della temporaneità.
L’urgenza è intesa univocamente come indifferibilità del provvedimento da adottare a fronte di una situazione di «pericolo inevitabile che minaccia gli interessi pubblici», quale stato di necessità da cui deriva un bisogno da soddisfare in via immediata.
La contingibilità, invece, si configura come straordinarietà, accidentalità ed imprevedibilità; si tratta, invero, di una nozione che desta qualche perplessità ricostruttiva: secondo un orientamento minoritario[7], il provvedimento contingibile è quello volto a regolare una situazione nuova e imprevedibile, con la conseguenza che il carattere risalente e permanente del pericolo escluderebbe la sussistenza dei presupposti per l’adozione di un’ordinanza[8]. L’indirizzo maggioritario e preferibile[9] sostiene, di contro, che “ciò che conta (sia) l’effettiva esistenza di una situazione di pericolo imminente al momento dell’adozione dell’ordinanza”[10], essendo quindi del tutto irrilevanti sia la prevedibilità dell’evento dannoso sia il quando dell’insorgenza della situazione da fronteggiare. La circostanza che il pericolo esista da tempo, lungi dall’escludere la possibilità di ricorrere a provvedimenti extra ordinem, può accentuare maggiormente la necessità di non procrastinare oltre un intervento che l’Amministrazione avrebbe già dovuto porre in essere; l’esigenza di tutela degli interessi pubblici può, dunque, derivare proprio dal mancato intervento preventivo ovvero da un aggravamento contingente della situazione pericolosa preesistente.
La temporaneità, infine, attiene agli effetti del provvedimento, rientrando nel prudente apprezzamento dell’Amministrazione procedente la valutazione circa la cessazione dello stato di pericolo o di necessità che ha originato l’adozione dell’atto urgente[11].
Il Tar Lazio, nella pronuncia in esame, dopo aver dato puntualmente conto degli orientamenti sopra ricostruiti, respinge il ricorso presentato dalla società sportiva, facendo leva su tre profili: la legittimità dell’operato della PA, la completezza dell’istruttoria svolta e l’adeguatezza della motivazione del provvedimento impugnato.
Le fattispecie contemplate dall’art.54, comma 4, d.lgs. 18 agosto 2000, n.267
L’art.54, comma 4, d.lgs. 18 agosto 2000, n.267, come modificato ad opera dell’art.6 d.l. 23 maggio 2008, n.92 (cd. Pacchetto sicurezza), consente al Sindaco, in veste di Ufficiale di Governo, di adottare “con atto motivato provvedimenti, (anche)[12] contingibili ed urgenti nel rispetto dei principi generali dell’ordinamento, al fine di prevenire e di eliminare gravi pericoli che minacciano l’incolumità pubblica e la sicurezza urbana”. Con D.M. 5 agosto 2008, si sono specificati i concetti di “incolumità pubblica” e “sicurezza urbana”, da riferire, rispettivamente, all’incolumità fisica della popolazione e ad un bene pubblico da tutelare attraverso attività poste a difesa, nell’ambito delle comunità locali, del rispetto delle norme che regolano la vita civile, per migliorare le condizioni di vivibilità nei centri urbani, la convivenza civile e la coesione sociale.
[1] “Si tratta di un fenomeno che taglia trasversalmente l’ordinamento allo stesso essendo riferibile, a livello costituzionale, la decretazione di urgenza di cui all’art.77 Cost., in ambito penale la causa di giustificazione necessitas non habet legem di cui all’art.54 c.p., nel diritto civile la previsione di cui all’art.2045 c.c.”, così R. Garofoli, Compendio di diritto amministrativo, Roma, 2015, p.39.
[2] E’ la norma attributiva del potere ad indicare espressamente sia la situazione che consente l’adozione dell’atto, sia il contenuto specifico del medesimo, non residuando in capo all’Amministrazione procedente alcun margine di discrezionalità. Basti pensare all’occupazione di urgenza preordinata all’espropriazione ex art.22 bis d.P.R. 8 giugno 2001, n.327.
[3] Cons. St., sez. III, 1 aprile 2015, n.1727.
[4] Cons. St., sez. V, 14 aprile 2006, n.2087.
[5] Cons. St., sez. V, 7 aprile 2003, n.1831.
[6] Tar Abruzzo, Pescara, 26 luglio 2006, n.392.
[7] Cass. pen., sez. III, 22 settembre 1983.
[8] Tar Veneto, sez. I, 19 gennaio 2007, n.148.
[9] Tar Campania, Napoli, sez. I, 21 giugno 2005, n.8328; Cons. St., sez. VI, 28 gennaio 2011, n.654; Cons. St., sez. V, 19 settembre 2012, n.4968; Cons. St., sez. VI, 31 maggio 2013, n.3007.
[10] Cons. St., sez. V, 2 aprile 2001, n.1904.
[11] A ll’opzione tradizionale (Cons. St., sez. IV, 18 ottobre 2002, n.5721; Corte cost., 14 aprile 1995, n.127; Tar Puglia, Bari, sez. III, 19 marzo 2014, n.359) che richiede necessariamente l’apposizione di un limite temporale ad ogni ordinanza, essendo il potere extra ordinem, per sua natura, provvisorio, si contrappone una differente tesi (su tutti, Cons. St., sez. V, 13 ottobre 2003, n.6169), secondo la quale solo a seguito di un esame della situazione concreta si può valutare se l’intervento debba avere o meno carattere temporaneo.
[12] Con la sentenza n.115 del 7 aprile 2011, la Corte costituzionale ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art.54, comma 4, d.lgs. 18 agosto 2000, n.267, limitatamente alla parola “anche”: la norma censurata, nell’introdurre un potere di ordinanza non circoscritto ai casi contingibili ed urgenti, viola gli artt.3 (ovvero il principio di eguaglianza di tutti i cittadini dinanzi alla legge, dato che un medesimo comportamento potrebbe essere ritenuto lecito od illecito a seconda del modo di esercizio, da parte dei Sindaci, del proprio potere di ordinanza), 23 (ovvero la riserva di legge relativa in materia di prestazioni personali o patrimoniali, che devono necessariamente trovare nella legge il relativo fondamento: la PA ha, in merito, una limitata discrezionalità) e 97 (ovvero il principio di imparzialità dell’agire dell’Amministrazione, sancito anch’esso in via generale dalla legge e solo specificato dalla normativa di rango secondario) Cost..
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