Il Consiglio di Stato, in occasione di una controversia tra titolari della stessa concessione demaniale, riafferma l’esigenza di una procedura selettiva nell’assegnazione delle concessioni, disconoscendo ogni diritto del concessionario uscente.
I giudici di Palazzo Spada affermano che ai sensi dell’art. 1, comma 18, d.l. 30 dicembre 2009, n. 194 convertito in l. 26 febbraio 2010, n. 25 (recante Proroga di termini previsti da disposizioni legislative), l’istituto c.d. del diritto di insistenza, ossia del diritto di preferenza dei concessionari uscenti è stato soppresso, di talché, laddove l’amministrazione concedente intenda procedere a una nuova concessione del bene demaniale marittimo, in aderenza ai principi eurounitari della libera di circolazione dei servizi, della par condicio, dell’imparzialità e della trasparenza, ai sensi del novellato art. 37 cod. nav., è tenuta a indire una procedura selettiva e a dare prevalenza alla proposta di gestione privata del bene che offra maggiori garanzie di proficua utilizzazione della concessione e risponda a un più rilevante interesse pubblico, anche sotto il profilo economico (cfr., tra le tante, Cons. Stato, Sez. VI, 13 aprile 2017 n. 1763).
Pertanto, a fronte dell’intervenuta cessazione del rapporto concessorio si può vantare un mero interesse di fatto a che l’amministrazione proceda a una nuova concessione e non già una situazione qualificata in qualità di concessionario uscente, con conseguente inconfigurabilità di un obbligo motivazionale dell’amministrazione in ordine ad un’eventuale istanza di nuova concessione proveniente da un soggetto equiparabile ad un qualunque operatore di mercato, con conseguente infondatezza anche della censura in esame.
E prosegue affermando che in punto di diritto va rammentato che, prima ancora della nota sentenza della Corte di Giustizia UE del 14 luglio 2016 (in cause riunite C-458/14, Promoimpresa S.r.l. e C-67/15, Mario Melis e altri), la giurisprudenza nazionale aveva già largamente aderito all’interpretazione dell’art. 37 cod. nav. che privilegia l’esperimento della selezione pubblica nel rilascio delle concessioni demaniali marittime, derivante dall’esigenza di applicare le norme conformemente ai principi comunitari in materia di libera circolazione dei servizi, di par condicio, di imparzialità e di trasparenza, derivanti dalla direttiva 123/2016 (c.d. Bolkestein), essendo pacifico che tali principi si applicano anche a materie diverse dagli appalti, in quanto riconducibili ad attività suscettibili di apprezzamento in termini economici.
In tal senso si è del resto espresso, già da tempo risalente, il Consiglio di Stato che ha ritenuto applicabili i detti principi “anche alle concessioni di beni pubblici, fungendo da parametro di interpretazione e limitazione del diritto di insistenza di cui all’art. 37 del codice della navigazione”, sottolineandosi, in particolare, che “la sottoposizione ai principi di evidenza trova il suo presupposto sufficiente nella circostanza che con la concessione di area demaniale marittima si fornisce un’occasione di guadagno a soggetti operanti sul mercato, tale da imporre una procedura competitiva ispirata ai ricordati principi di trasparenza e non discriminazione”(cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 25 gennaio 2005 n. 168 e, nello stesso senso, in epoca più recente Cons. Stato, Sez. VI, 31 gennaio 2017 n. 394), segnalando l’esigenza di una effettiva ed adeguata pubblicità per aprire il confronto concorrenziale su un ampio ventaglio di offerte (cfr., in epoca ancora antecedente ed in via generale, Cons. Stato, Sez. VI, 15 febbraio 2002 n. 934).
In argomento, infatti, la Commissione Europea aveva affermato che “la circostanza che le direttive comunitarie in materia di appalti siano attuative dell’art. 81 del Trattato porta in sostanza a ritenere che queste norme siano puramente applicative, con riferimento a determinati appalti di principi generali che essendo sanciti in modo universale dal Trattato, sono ovviamente valevoli anche per contratti e fattispecie diverse da quelle concretamente contemplate” (così nella Comunicazione 29 aprile 2000 nonché la pressoché coeva sentenza della Corte di giustizia UE 7 dicembre 2000, in causa C-324/98).
Conseguentemente, conclude il Consiglio di Stato:
– la procedura di rilascio delle concessioni demaniali marittime (indipendentemente dalla natura e tipologia di concessione) deve essere caratterizzata dalla preventiva verifica, da parte dell’amministrazione procedente, circa l’esistenza ed il numero dei soggetti interessati ad ottenere il vantaggio economico collegato all’ottenimento della concessione;
– d’altronde, ai sensi dell’art. 1, comma 2, d.P.R. 2 dicembre 1997, n. 509, la concessione demaniale è rilasciata “secondo princìpi di celerità e snellezza le procedure già operanti per le strutture di interesse turistico-ricreativo”;
– inoltre l’art. 37, primo comma, cod. nav. sancisce che “Nel caso di più domande di concessione, è preferito il richiedente che offra maggiori garanzie di proficua utilizzazione della concessione e si proponga di avvalersi di questa per un uso che, a giudizio dell’amministrazione, risponda ad un più rilevante interesse pubblico”;
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