![\"\"](\"http:\/\/www.governolocale.net\/wordpress2\/wp-content\/uploads\/2018\/04\/corte-di-giustizia-eurpea_800x533-728x409-300x169.jpg\")
(sf)* La Corte europea di giustizia prende in esame due domande di pronuncia pregiudiziale (C\u2011523\/16 e C\u2011536\/16) proposte, ai sensi dell\u2019articolo 267\u00a0TFUE, dal Tribunale amministrativo regionale per il Lazio\u00a0riguardanti l\u2019istituto del cosiddetto \u201csoccorso istruttorio\u201d, con particolare riferimento alla legittimit\u00e0 della previsione di una sanzione nel caso di integrazione della documentazione. (link in fondo alla pagina)<\/p>\n
La prima causa<\/strong>. La prima riguarda una procedura di gara d\u2019appalto nella quale si prevedeva la possibilit\u00e0, per l\u2019amministrazione aggiudicatrice, di chiedere la regolarizzazione, pena l\u2019esclusione dalla procedura, di ogni offerta incompleta o irregolare; tale richiesta implicava il pagamento, da parte dell\u2019offerente invitato a regolarizzare la propria offerta, di una sanzione pecuniaria di EUR\u00a035\u00a0000, conformemente all\u2019articolo 38, comma 2\u00a0bis, del codice dei contratti pubblici. Una delle societ\u00e0 partecipanti, dopo essere stata chiamata a regolarizzare la sottoscrizione della dichiarazione di impegno, come capogruppo del raggruppamento, ha chiesto l\u2019annullamento della sanzione pecuniaria irrogata, ritenendo che non sussistesse alcuna \u00abmancanza, incompletezza e\/o irregolarit\u00e0 essenziale della dichiarazione in esame\u00bb, affermando, in particolare, di non aver commesso alcuna irregolarit\u00e0 essenziale nella presentazione dei documenti preparatori alla partecipazione alla gara d\u2019appalto.<\/p>\n Al riguardo il giudice del rinvio spiega che il meccanismo del soccorso istruttorio a pagamento, di cui all\u2019articolo 38, comma 2\u00a0bis, del codice dei contratti pubblici, fa sorgere dubbi in ordine alla sua compatibilit\u00e0 con il diritto dell\u2019Unione, in particolare con l\u2019articolo 51 della direttiva 2004\/18, che prevede la possibilit\u00e0 di integrare o chiarire i certificati e i documenti che accompagnano le offerte presentate nell\u2019ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, ma senza prevedere alcuna sanzione, e con i principi di proporzionalit\u00e0, tassativit\u00e0 delle cause di esclusione, trasparenza delle procedure, massima partecipazione e massima concorrenza.<\/p>\n Ritiene il Tribunale, inoltre, che seppure, in generale, il meccanismo del soccorso istruttorio appare conforme all\u2019articolo 51 della direttiva 2004\/18, di cui costituisce una declinazione, cos\u00ec non \u00e8 per la sanzione pecuniaria che lo accompagna. Tale peculiarit\u00e0, oltre a incoraggiare una sorta di \u00abcaccia all\u2019errore\u00bb da parte delle amministrazioni aggiudicatrici, produrrebbe effetti dissuasivi sulla partecipazione degli offerenti alle gare d\u2019appalto, in quanto questi ultimi corrono il rischio di vedersi infliggere rilevanti sanzioni pecuniarie per il solo fatto che la loro offerta presenta irregolarit\u00e0 essenziali, indipendentemente dalla loro intenzione di avvalersi del soccorso istruttorio. Tale sanzione, infatti, \u00e8 predeterminata dall\u2019amministrazione aggiudicatrice con scelta ampiamente discrezionale, seppure nei limiti minimo dell\u2019uno per mille e massimo dell\u2019uno per cento ed entro il limite massimo assoluto di EUR\u00a050\u00a0000, che essa non pu\u00f2 essere graduata in funzione della gravit\u00e0 dell\u2019irregolarit\u00e0 commessa e che va applicata in modo automatico ad ogni fattispecie di irregolarit\u00e0 essenziale accertata.<\/p>\n Pur riconoscendo che l\u2019introduzione del soccorso istruttorio a pagamento di cui all\u2019articolo 38, comma 2\u00a0bis, del codice dei contratti pubblici ha lo scopo, da un lato, di garantire la seriet\u00e0 delle domande di partecipazione e delle offerte presentate, e quindi di responsabilizzare gli offerenti nella predisposizione dei documenti relativi alla gara d\u2019appalto, e, dall\u2019altro, di indennizzare l\u2019amministrazione aggiudicatrice per l\u2019aggravio delle attivit\u00e0 di verifica ad essa incombenti, si rileva, tuttavia che, date le caratteristiche della sanzione prevista, tale meccanismo non sia compatibile con il principio di proporzionalit\u00e0, in quanto la sua attuazione pu\u00f2 condurre al pagamento all\u2019amministrazione aggiudicatrice di un indennizzo manifestamente sproporzionato rispetto all\u2019aggravio procedimentale che quest\u2019ultima deve eventualmente affrontare. Una misura sanzionatoria di notevole entit\u00e0 economica sarebbe ancor pi\u00f9 sproporzionata stante la brevit\u00e0 del termine entro cui la documentazione integrativa deve essere prodotta (dieci giorni), il che non comporta quindi un prolungamento eccessivo della procedura di gara d\u2019appalto. Inoltre, tale meccanismo non sarebbe compatibile neppure con il principio di parit\u00e0 di trattamento, posto che una sanzione dello stesso importo pu\u00f2 essere inflitta tanto all\u2019offerente che abbia commesso un\u2019irregolarit\u00e0 bens\u00ec essenziale, ma di portata limitata, quanto all\u2019offerente che abbia commesso gravi inadempienze alle prescrizioni del bando di gara. Tale meccanismo sarebbe altres\u00ec lesivo del principio della massima concorrenza, per i suoi effetti dissuasivi sulla partecipazione delle imprese, in particolare le piccole e medie imprese, alle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici.<\/p>\n La seconda causa.<\/strong>La seconda riguarda una procedura aperta finalizzata alla sottoscrizione di un accordo quadro, nella quale si disponeva, in attuazione dell\u2019articolo 38, comma 2\u00a0bis, del codice dei contratti pubblici, che, in caso di dichiarazione mancante, incompleta e in ogni altro caso di irregolarit\u00e0 essenziale, l\u2019offerente sarebbe stato obbligato al pagamento di una sanzione pecuniaria pari a EUR\u00a050\u00a0000, disponendo di un termine di dieci giorni per l\u2019integrazione e\/o la regolarizzazione della documentazione mancante. In particolare, poich\u00e9 nella sua prima seduta pubblica, la commissione aggiudicatrice ha constatato l\u2019omissione di richieste dichiarazioni sull\u2019onore, attestanti che i titolari dell\u2019impresa non erano stati oggetto di alcuna sentenza definitiva di condanna, ha richiesto la produzione delle dichiarazioni mancanti, nonch\u00e9 il pagamento della sanzione pecuniaria corrispondente, vale a dire EUR\u00a050\u00a0000.<\/p>\n Anche in questo caso la societ\u00e0 ha investito il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio di una domanda di annullamento della suddetta sanzione pecuniaria, eccependo, in particolare, l\u2019incompatibilit\u00e0 dell\u2019articolo 38, comma 2\u00a0bis, del codice dei contratti pubblici con l\u2019articolo 51 della direttiva 2004\/18.<\/p>\n Le osservazioni della Corte. <\/strong>Nell\u2019ambito delle misure di trasposizione della direttiva 2004\/18 che gli Stati membri devono adottare, questi sono liberi, in linea di principio, non solo di prevedere una possibilit\u00e0 di regolarizzazione delle offerte nel loro diritto nazionale, ma anche di regolamentarla. \u00a0Gli Stati membri possono quindi, a tale titolo, decidere di subordinare tale possibilit\u00e0 di regolarizzazione al pagamento di una sanzione pecuniaria, come prevede nella fattispecie l\u2019articolo 38, comma 2\u00a0bis, del codice dei contratti pubblici. \u00a0Tuttavia, quando si avvalgono della facolt\u00e0 prevista all\u2019articolo 51 della direttiva 2004\/18, devono fare in modo di non compromettere la realizzazione degli obiettivi perseguiti da tale direttiva e di non pregiudicare n\u00e9 l\u2019effetto utile delle sue disposizioni n\u00e9 le altre disposizioni e gli altri principi pertinenti del diritto dell\u2019Unione, in particolare i principi di parit\u00e0 di trattamento e di non discriminazione, di trasparenza e di proporzionalit\u00e0.<\/p>\n Premesso che, in ogni caso, spetta al giudice del rinvio, il solo competente ad accertare e valutare i fatti delle controversie principali, esaminare se, tenuto conto delle circostanze, le regolarizzazioni richieste dalle amministrazioni aggiudicatrici rigiarino la comunicazione di documenti la cui mancanza doveva comportare l\u2019esclusione degli offerenti o se, al contrario, costituiscano semplici richieste di chiarimenti in merito a offerte che dovevano essere corrette o completate su singoli punti o essere oggetto di una correzione di errori materiali manifesti, la Corte precisa che la nozione stessa di irregolarit\u00e0 essenziale, che non \u00e8 definita nell\u2019articolo 38, comma 2\u00a0bis, del codice dei contratti pubblici, non appare compatibile n\u00e9 con le disposizioni dell\u2019articolo 51 della direttiva 2004\/18 n\u00e9 con i requisiti ai quali \u00e8 subordinato, ai sensi della giurisprudenza della Corte richiamata ai punti da 49 a 52 della presente sentenza, il chiarimento di un\u2019offerta nell\u2019ambito di un appalto pubblico soggetto alla direttiva 2004\/17.<\/p>\n Ne consegue che il meccanismo del soccorso istruttorio previsto all\u2019articolo 38, comma 2\u00a0bis, del codice dei contratti pubblici non pu\u00f2 trovare applicazione nell\u2019ipotesi in cui l\u2019offerta presentata non possa essere regolarizzata o chiarita, ai sensi della giurisprudenza richiamata ai punti da 49 a 52 della presente sentenza, e che pertanto, in tal caso, nessuna sanzione pu\u00f2 essere inflitta all\u2019offerente in un caso del genere.<\/p>\n Nell\u2019ipotesi, invece, in cui il giudice del rinvio dovesse pervenire alla conclusione che le domande di regolarizzazione o di chiarimento formulate dalle amministrazioni aggiudicatrici soddisfacevano i requisiti prima richiamati egli sar\u00e0 tenuto ad esaminare se le sanzioni pecuniarie inflitte nei due procedimenti principali, in applicazione dell\u2019articolo 38, comma 2\u00a0bis, del codice dei contratti pubblici, rispettino il principio di proporzionalit\u00e0.<\/p>\n La Corte afferma che, ai sensi dell\u2019articolo 38, comma 2\u00a0bis, del codice dei contratti pubblici, spetta all\u2019amministrazione aggiudicatrice fissare, entro i limiti minimo e massimo stabiliti in tale disposizione, l\u2019importo della sanzione pecuniaria che pu\u00f2 essere inflitta all\u2019offerente invitato a regolarizzare la propria offerta. Tuttavia, richiamando quanto rilevato dal giudice di rinvio, si sofferma sulla opportunit\u00e0 che la sanzione pecuniaria sia prestabilita dall\u2019amministrazione aggiudicatrice e che il suo importo, elevato, non possa, quindi, essere graduato in funzione della gravit\u00e0 dell\u2019irregolarit\u00e0 cui si pone rimedio.<\/p>\n Al riguardo, pur riconoscendo che l\u2019istituzione di una sanzione sia giustificata dalla necessit\u00e0, da un lato, di responsabilizzare gli offerenti, indotti cos\u00ec a predisporre con cura e diligenza le loro offerte, e, dall\u2019altro, di indennizzare l\u2019amministrazione aggiudicatrice per l\u2019aggravio che ogni regolarizzazione rappresenta, la Corte rileva, in primo luogo, che \u00e8 vero che la fissazione anticipata da parte dell\u2019amministrazione aggiudicatrice dell\u2019importo della sanzione nel bando di gara risponde, come rilevato dalla Commissione nelle sue osservazioni scritte, alle esigenze derivanti dai principi di parit\u00e0 di trattamento tra gli offerenti, di trasparenza e di certezza del diritto, in quanto oggettivamente consente di evitare qualsiasi trattamento discriminatorio o arbitrario di questi ultimi da parte della suddetta amministrazione aggiudicatrice. Cionondimeno, l\u2019applicazione automatica della sanzione cos\u00ec prestabilita, indipendentemente dalla natura delle regolarizzazioni operate dall\u2019offerente negligente e quindi anche in assenza di qualsiasi motivazione individuale, non appare compatibile con le esigenze derivanti dal rispetto del principio di proporzionalit\u00e0.<\/p>\n Pur riconoscendo, infatti, che l\u2019applicazione di una sanzione pecuniaria costituisce un mezzo appropriato per conseguire gli obiettivi legittimi perseguiti, consistenti, da un lato, nel responsabilizzare gli offerenti in sede di predisposizione delle loro offerte e, dall\u2019altro, nel compensare l\u2019onere finanziario che qualsiasi regolarizzazione pu\u00f2 rappresentare per l\u2019amministrazione aggiudicatrice, tuttavia, importi di sanzioni come quelli stabiliti nei bandi di gara da parte delle amministrazioni aggiudicatrici nei due procedimenti esaminati, appaiono di per s\u00e9 manifestamente esorbitanti, tenuto conto dei limiti entro i quali devono mantenersi sia la regolarizzazione di un\u2019offerta a titolo dell\u2019articolo 51 della direttiva 2004\/18 sia il chiarimento di un\u2019offerta nell\u2019ambito della direttiva 2004\/17.<\/p>\n La decisione.<\/strong>La Corte, quindi, sulla base di queste considerazioni giunge alla seguente dichiarazione: \u00a0il diritto dell\u2019Unione non osta, in linea di principio, a una normativa nazionale che istituisce un meccanismo di soccorso istruttorio in forza del quale l\u2019amministrazione aggiudicatrice pu\u00f2, nel contesto di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, invitare l\u2019offerente la cui offerta sia viziata da irregolarit\u00e0 essenziali, ai sensi di detta normativa, a regolarizzare la propria offerta previo pagamento di una sanzione pecuniaria, purch\u00e9 l\u2019importo di tale sanzione rimanga conforme al principio di proporzionalit\u00e0, circostanza questa che spetta al giudice del rinvio verificare.<\/p>\n Per contro, queste stesse disposizioni e questi stessi principi devono essere interpretati nel senso che ostano a una normativa nazionale che istituisce un meccanismo di soccorso istruttorio in forza del quale l\u2019amministrazione aggiudicatrice pu\u00f2 imporre a un offerente, dietro pagamento da parte di quest\u2019ultimo di una sanzione pecuniaria, di porre rimedio alla mancanza di un documento che, secondo le espresse disposizioni dei documenti dell\u2019appalto, deve portare alla sua esclusione, o di eliminare le irregolarit\u00e0 che inficiano la sua offerta in modo tale che le correzioni o modifiche apportate finirebbero con l\u2019equivalere alla presentazione di una nuova offerta.<\/p>\n