{"id":497,"date":"2016-08-12T13:10:24","date_gmt":"2016-08-12T11:10:24","guid":{"rendered":"http:\/\/www.governolocale.net\/wordpress2\/?p=497"},"modified":"2016-08-12T13:40:22","modified_gmt":"2016-08-12T11:40:22","slug":"una-prima-decisione-che-rigetta-il-ricorso-dei-furbetti-del-cartellino","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.governolocale.net\/wordpress2\/?p=497","title":{"rendered":"Una prima decisione che rigetta il ricorso dei “furbetti del cartellino”"},"content":{"rendered":"

\"Unknown\"<\/a>(sf)\u00a0Si hanno gi\u00e0 i primi esiti di una vicenda che ha avuto gli onori della cronaca relativa all’utilizzo fraudolento di sistemi per la rilevazione della presenza, di cui non forniamo i particolari per rispettare la riservatezza dei protagonisti, ma riportiamo (per ragioni di studio e approfondimento) alcune\u00a0interessanti argomentazioni contenute nel decreto del Giudice del lavoro\u00a0che rigetta il ricorso presentato dai dipendenti, evidenziando alcuni dei rilievi\u00a0prodotti.<\/p>\n

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  1. inutilizzabilit\u00e0 della \u201cdocumentazione raccolta\u201d nel corso della indagine della polizia giudiziaria, in quanto, in applicazione dell\u2019art. 4 l. 300\/70, l\u2019Amministrazione non avrebbe potuto disporre i controlli \u201cutilizzando un soggetto esterno\u201d<\/strong>, si osserva che, secondo giurisprudenza costante sono ammissibili i controlli, ex art. 4 Statuto dei lavoratori, cosiddetti difensivi e cio\u00e8 rivolti a prevenire illeciti di natura penale o pregiudizi al patrimonio aziendale. In tali ipotesi, infatti, l’oggetto della sorveglianza non \u00e8 la prestazione lavorativa in quanto tale, nell’ottica della verifica dell’adempimento contrattuale, ma l’integrit\u00e0 del patrimonio aziendale o comunque le prestazioni del dipendente integranti violazioni di obblighi extracontrattuali penalmente rilevanti (cfr., fra le altre, Cass. 96\/7776, 97\/10761, 23303\/2010, 12489\/2011, 13789\/2011 in cui sono stati ritenuti legittimi i controlli effettuati tramite agenzia investigativa \u2013 e quindi tramite un soggetto esterno – al fine di verificare eventuali appropriazioni di denaro da parte del personale addetto. Cfr. Cass 12091\/2013 in motivazione, in cui i giudici di legittimit\u00e0 hanno ritenuto pienamente utilizzabili nel giudizio civile di risarcimento dei danni nei confronti di dipendenti del Casino di Sanremo le riprese effettuate con telecamere installate, nel corso delle indagini penali, per iniziativa della polizia giudiziaria, ritenendo non applicabile l\u2019art. 4 St. Lav. che \u201c\u00e8 rivolto al datore di lavoro, ma non alla polizia giudiziaria\u201d. Cfr. Cass. 16196\/2009, secondo cui le norme poste dagli artt. 2 e 3 l. 20 maggio 1970 n. 300 a tutela della libert\u00e0 e dignit\u00e0 del lavoratore non escludono il potere dell’imprenditore, ai sensi degli artt. 2086 e 2104 c.c., di controllare direttamente o mediante la propria organizzazione gerarchica l’adempimento delle prestazioni lavorative e quindi di accertare mancanze specifiche dei dipendenti gi\u00e0 commesse od in corso di esecuzione indipendentemente dalle modalit\u00e0 di controllo, che pu\u00f2 avvenire anche occultamente senza che vi ostino n\u00e9 il principio di buona fede n\u00e9 il divieto di cui all’art. 4 dello Statuto dei lavoratori, ben potendo il datore di lavoro decidere autonomamente come e quando compiere il controllo ed essendo il prestatore d’opera tenuto ad operare diligentemente per tutto il corso del rapporto di lavoro. Da ultimo si veda anche Cass. 20440\/2015 citata, fra le altre, dal convenuto). Nel caso di specie gli strumenti di controllo sono stati installati non dal datore di lavoro ma dalla Polizia Giudiziaria, autorizzata dalla Procura della Repubblica. E il controllo non aveva ad oggetto l\u2019esercizio delle prestazioni lavorative in quanto tali, ma la verifica dell\u2019uso fraudolento dei sistemi di rilevamento della presenza e, quindi, la violazione di obblighi extracontrattuali penalmente rilevante (art. 55 quinquies D. Lvo 165\/2991).<\/li>\n
  2. Violazione del principio della immediatezza della contestazione<\/strong>, evidenziando che \u201cgi\u00e0 nel mese di xxx\u00a02014 ufficialmente, ma nei fatti comunque molto tempo prima\u201d il Comune di xxx \u201cera perfettamente a conoscenza che alcuni dipendenti entravano ed uscivano dagli uffici senza timbrare\u201d cos\u00ec come emergerebbe da dichiarazioni rilasciate in data xxx da xxx alla Guardia di Finanza come persona informata sui fatti e dal fatto che la situazione era nota gi\u00e0 nel xxx al responsabile del settore xxx. Anche tale assunto non \u00e8 condivisibile. Invero, quanto alle dichiarazioni rese da xxx, si osserva che questi non ha riferito alcunch\u00e9 di rilevante al riguardo [\u2026]e di \u201cnon avere alcun riscontro diretto per quanto riguarda gli allontanamenti\u201d. In ogni caso dalle dichiarazioni rese non risulta in alcun modo che xxx\u00a0 sapesse di un uso fraudolento del cartellino marcatempo [\u2026]. Anche ammesso, poi, che, a fronte della sanzioni disciplinari loro comminate, i restanti funzionari sopra citati gi\u00e0 sapessero [\u2026] non pu\u00f2 comunque dirsi violato il principio di immediatezza della contestazione in quanto la condotta dei predetti funzionari pu\u00f2 valere, al pi\u00f9, come concorso di colpa nell\u2019illecito del ricorrente, ma non esclude che l\u2019Ente, attraverso suoi organi, intenda effettuare ricerche pi\u00f9 approfondite, avvalendosi anche delle risultanze delle indagini penali in corso e, quindi, attenderne la conclusione, affinch\u00e9 la contestazione non si riduca ad allusioni e vaghi sospetti, ma si esprima nell\u2019attribuzione di fatti specifici ed effettivamente rilevanti (v. nel lavoro pubblico privatizzato, Cass. 23 dicembre 2004 n. 23900). Del resto le condotte contestate, per la loro gravit\u00e0, non possono palesemente ricondursi all\u2019applicazione di prassi (intesa nel senso di una valutazione \u201celastica\u201d di irregolarit\u00e0 nello svolgimento dell\u2019attivit\u00e0 lavorativa), in quanto integrante non gi\u00e0 soltanto l\u2019inadempimento di specifiche prescrizioni previste dalla normativa collettiva o dal datore di lavoro, ma una violazione di norme di legge (art. 55 quinquies e art. 55 bis D. Lgs. 165\/2001).<\/li>\n
  3. mancanza di \u201ccollegialit\u00e0\u201d<\/strong> dell\u2019ufficio che ha irrogato il licenziamento, si osserva che detto provvedimento e\u2019 stato emesso, del tutto correttamente, dal dirigente del settore personale, cos\u00ec come previsto dall\u2019art. 27 del \u201cRegolamento sull\u2019ordinamento degli uffici e dei servizi\u201d del Comune di xxx, che ha sostituito la disciplina contenuta nel precedente \u201cRegolamento di organizzazione\u201d. A nulla vale, pertanto, il richiamo operato dal ricorrente, al disposto di cui all\u2019art. 144 di tale ultimo regolamento, che attribuiva il potere disciplinare ad un organo collegiale (\u201cCommissione di disciplina\u201d). Del resto, l\u2019art. 55 bis del D. Lgs. 165\/2001 (introdotto con D. Lgs. 150\/2009), nell\u2019ottica di rendere meno macchinoso detto procedimento (l\u2019art.55, comma 4, vecchio testo, d.lgs. n.165\/2001 attribuiva, infatti, la competenza per ogni tipo di infrazione e di sanzione, ad eccezione che per il rimprovero verbale e per la censura, all\u2019ufficio competente per i procedimenti disciplinari individuato presso ciascuna amministrazione) ha distinto i procedimenti in due categorie, quelli per l\u2019irrogazione di sanzioni pi\u00f9 gravi (la competenza all\u2019irrogazione delle quali viene conservata in capo all\u2019ufficio competente per i procedimenti disciplinari) e quelli per l\u2019irrogazione della sanzioni meno gravi (la competenza all\u2019irrogazione delle quali viene attribuita al dirigente responsabile della struttura ove presta servizio il lavoratore). Non ha previsto, invece, che l\u2019ufficio competente per i procedimenti disciplinari dovesse avere anche il requisito della collegialit\u00e0 <\/strong>(requisito, d\u2019altra parte, nemmeno richiesto dall\u2019originario art. 55, comma 4, vecchio testo sopra citato. Al riguardo si veda Cass. 12245\/2015 che, riferendosi ad un licenziamento comminato nel 2005 e, quindi, ante riforma Brunetta del 2009, ha affermato che, nel pubblico impiego privatizzato, \u201cin mancanza di specifiche norme che impongono la costituzione di un ufficio articolato e plurisoggettivo\u201d, l\u2019ufficio competente per i procedimenti disciplinari pu\u00f2 essere rappresentato anche \u201cda una sola persona ed interna all\u2019ente\u201d).<\/li>\n
  4. pretesa incompatibilit\u00e0 del segretario generale che, nell\u2019ambito del Comune, riveste sia il ruolo di Dirigente del settore personale e, quindi, di Responsabile dell\u2019ufficio per i procedimenti disciplinari, sia quello di Responsabile della prevenzione corruzione<\/strong>, in quanto Segretario Generale (art. 1, comma 7 L. 190\/2012). E\u2019 vero che la Circolare della Presidenza del Consiglio dei Ministri del 25\/01\/2013 n. 1 ha evidenziato la necessit\u00e0 di \u201criflettere attentamente sull’opportunit\u00e0 che venga nominato responsabile della prevenzione il dirigente responsabile dell’Ufficio Procedimenti Disciplinari\u201d, trattandosi di una \u201csituazione che parrebbe realizzare un conflitto di interesse e quindi un’incompatibilit\u00e0 ..\u201d. Tuttavia tale circolare si limita ad esprimere una raccomandazione per ragioni di mera \u201copportunit\u00e0\u201d. La legge 190\/2012, che ha istituito la figura del Responsabile della prevenzione della corruzione (art. 1), non vieta affatto la sovrapposizione tra la figura predetta e quella di Responsabile dell\u2019Ufficio procedimenti disciplinari, n\u00e9 si rinviene altra norma giuridica che preveda un tale divieto. In ogni caso non vi \u00e8 alcuna norma di legge che statuisca che la sovrapposizione delle due figure in questione, come nel caso di specie, comporti, per l’Amministrazione, la decadenza dall’azione disciplinare (le nuove norme processuali introdotte dalla riforma Brunetta del 2009 stabiliscono espressamente le ipotesi in cui parte datoriale decade dall\u2019azione disciplinare, segno, dunque, che solo nei casi stabiliti dal legislatore il procedimento disciplinare pu\u00f2 ritenersi nullo). Inoltre, va richiamato il parere, contrario alla tesi sostenuta dal ricorrente, dell\u2019Autorit\u00e0 Nazionale Anticorruzione rilasciato con nota del 6.11.2015 a seguito di specifico richiesta del Comune di xxx in data 27.10.2015, parere al cui testo si rimanda (cfr. prod. 8 res.).<\/li>\n
  5. sproporzione della sanzione applicata.<\/strong>\u00a0Va preliminarmente evidenziato che il principio ispiratore della nuova disciplina introdotta dal d.lgs. n.150\/2009, \u00e8 quello volto a riaffermare la prevalenza della legge sulla contrattazione collettiva. E, con particolare riguardo alla materia disciplinare, detto principio costituisce fondamento della regola contenuta nel nuovo testo dell\u2019art. 40 d.lgs. n. 165\/2001 in tema di contrattazione collettiva e rappresentativit\u00e0 sindacale (modificato dall\u2019art. 54 d.lgs. n.150\/2009), ove, nel quadro di una generale restrizione dell\u2019ambito di operativit\u00e0 della fonte contrattuale, si prevede che “nelle materie relative alle sanzioni disciplinari, alla valutazione delle prestazioni ai fini della corresponsione del trattamento accessorio, delle mobilit\u00e0 e delle progressioni economiche, la contrattazione collettiva \u00e8 consentita negli esclusivi limiti previsti dalle norme di legge”. Ancora il principio predetto si pone a fondamento della regola che attribuisce il carattere di norme imperative alle disposizioni di cui agli artt. 55-55octies del d.lgs. n.165\/2001, con conseguente operativit\u00e0 del principio della sostituzione automatica di esse, ai sensi degli artt. 1339 e 1419 c.c., alle disposizioni collettive eventualmente contrastanti, le quali sono inficiate da nullit\u00e0 (art. 55, comma 1, nuovo testo, decreto legislativo n.165\/2001). Infine esso principio ha ispirato la regola volta a limitare la sfera d\u2019azione della contrattazione collettiva anche nel settore dell\u2019individuazione delle mancanze disciplinari e delle connesse sanzioni, essendosi stabilito, al riguardo, che la tipologia delle infrazioni e delle relative sanzioni \u00e8 definita dai contratti collettivi \u2039\u2039salvo quanto previsto dalle disposizioni del presente capo\u203a\u203a, con la conseguenza che le fattispecie disciplinari eventualmente individuate dalla fonte collettiva si aggiungono a quelle gi\u00e0 predeterminate dalla legge (art. 55, comma 2, nuovo testo, d.lgs. n.165\/2001). Cio’ posto si osserva che il Comune di xxx ha in primo luogo fondato il provvedimento di licenziamento sul disposto dell’art. 55 quater lettera a) che cosi’ prevede: “Ferma la disciplina in tema di licenziamento per giusta causa o per giustificato motivo e salve ulteriori ipotesi previste dal contratto collettivo, si applica comunque la sanzione disciplinare del licenziamento nei seguenti casi: a) falsa attestazione della presenza in servizio, mediante l’alterazione dei sistemi di rilevamento della presenza o con altre modalit\u00e0 fraudolente……”. Ed e’ indubbio, anche a fronte di quanto gi\u00e0 esposto, \u201cche timbrare il cartellino attestando un ingresso in ufficio in realt\u00e0 non avvenuto, assentarsi indebitamente e reiteratamente dall\u2019ufficio senza timbrare il cartellino in uscita, far timbrare il proprio cartellino da un collega, integrano modalit\u00e0 fraudolente di utilizzo del dispositivo marcatempo tese a determinare la falsa attestazione di presenza e laboriosit\u00e0\u201d e che, quindi, dovendosi ritenere integrata l’ipotesi di cui all’art. 55 quater lettera a) citato, deve necessariamente applicarsi la sanzione del licenziamento. A nulla rileva la disciplina del CCNL dell\u2019aprile del 2008 invocata da parte ricorrente, in particolare la previsione dell’art. 3 comma primo (o anche il comma sesto lett. \u201cg\u201d), in quanto, alla luce delle considerazioni esposte, deve ritenersi che l’art. 55 quater citato prevalga rispetto alla disposizione collettiva.<\/li>\n<\/ol>\n
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    (sf) Si hanno già i primi esiti di una vicenda che ha avuto gli onori della cronaca relativa all’utilizzo fraudolento di sistemi per la rilevazione della presenza, di cui non forniamo i particolari per rispettare la riservatezza dei protagonisti, ma riportiamo … Per saperne di pi\u00f9<\/a>

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