TAR Molise: regolare l’affidamento diretto sotto la soglia dei 40.000 euro

Un Comune, mediante determinazione del Responsabile dell’Area Tecnica avviava una procedura di gara semplificata, ex art. 36, comma 2, lett. a) del D.Lgs. n. 50/2016, finalizzata alla selezione di un operatore economico cui affidare, per la durata di un anno a decorrere dal 2018, le attività inerenti ai servizi di raccolta, trasporto e conferimento rifiuti differenziati, pulizia stradale, manutenzione e cura del verde pubblico, manutenzione del cimitero e scavo di fosse per tumulazione, oltre al servizio di trasporto persone – autista scuolabus, per un importo complessivo di euro 39.884,00.

L’Amministrazione dava conto, nell’atto conclusivo della procedura, del fatto che non fosse stato possibile ricorrere agli strumenti di acquisto messi a disposizione da Consip S.p.A. e dal Mercato elettronico della P.A. (M.e.P.A.) poiché, a suo dire, tali strumenti presenterebbero “difficoltà nella comparazione dei prezzi e nella tipologia di servizi offerti rispetto a quelli necessari”. Per giustificare il ricorso alla procedura semplificata, la stessa affermava la necessità di ricorrervi per “garantire il celere affidamento del servizio”, in ragione del fatto che lo stesso fosse “teso alla salvaguardia dell’igiene pubblica”.

Così, il Comune si determinava nel senso di presentare una richiesta di offerta, con affidamento da aggiudicare tramite il criterio del prezzo più basso, di cui all’art. 95, comma 4, del D.Lgs. n. 50/2016, a quattro ditte.A seguito dell’esame delle offerte, provvede, quindi all’aggiudicazione.

Avverso questo provvedimento ricorre una ditta ricorre al TAR (sentenza in fondo alla pagina) lamentando, sia  di non essere stata invitata, pur essendo un operatore economico di rilievo nel precipuo comparto dei servizi rifiuti, verde e ambiente, sia del fatto che non sia stata espletata una regolare gara di appalto aperta al più ampio confronto di offerte, in asserito contrasto coi principi del favor partecipationis, della libera concorrenza, dell’economicità e della trasparenza.

La ricorrente, in particolare modo,  si duole del fatto che il Comune si sia determinato nel senso di affidare in maniera diretta servizi tra di loro diversi e variegati (come la raccolta rifiuti, la tumulazione cimiteriale e lo scuolabus), in seguito all’invito limitato a quattro ditte a presentare un’offerta, precludendo la medesima possibilità agli altri operatori del mercato, come la ricorrente, specializzati in quel comparto di servizi.

La Stazione appaltante richiama l’art. 36, comma 2 lett. a), del D.Lgs. n. 50/2016, al fine di giustificare il proprio operato, in quanto, tale disposizione prevede che per gli affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro, le Amministrazioni possono procedere “mediante affidamento diretto anche senza previa consultazione di due o più operatori economici o per i lavori in amministrazione diretta”, possono cioè fare a meno anche del confronto di offerte. La procedura negoziata previa consultazione è invece richiesta per gli importi tra i 40 mila e i 150 mila euro (lett.b).

Tale tesi viene confermata dal TAR in quanto il nuovo Codice degli appalti ha interamente riformulato e riscritto i procedimenti contrattuali sotto-soglia comunitaria, introducendo un sistema di procedure negoziate “semplificate”, in sostituzione delle pregresse dinamiche negoziali relative, in particolare, alla fattispecie delle acquisizioni in economia, fattispecie ormai totalmente espunte dall’ordinamento giuridico degli appalti. Tra le procedure negoziate “semplificate”, evidentemente, particolare rilievo riveste l’affidamento nell’ambito dei 40 mila euro di lavori, servizi e forniture.

Le Linee-guida ANAC n. 4 del 7 aprile 2018, si legge nella sentenza, sugli appalti sotto la soglia comunitaria (aggiornate al correttivo appalti 2017, cioè al D.Lgs. 19 aprile 2017, n. 56), invero, non aggiungono molto al dettato di legge, indicando specifiche modalità di rotazione degli inviti e degli affidamenti e di attuazione delle verifiche sull’affidatario scelto senza gara, nonché di effettuazione degli inviti in caso di esclusione automatica delle offerte anormalmente basse, oltre che, più in generale, dell’attuazione dei principi generali in materia di procedure a evidenza pubblica e prendendo in considerazione la situazione del soggetto già invitato, ma che non aveva ottenuto un precedente affidamento. Peraltro, come chiarito dal parere 12.2.2018 n. 361 del Consiglio di Stato, le Linee-guida ANAC sulle procedure sotto-soglia non hanno carattere vincolante, essendo un atto amministrativo generale che, pur perseguendo lo scopo di fornire indirizzi e istruzioni operative alle stazioni appaltanti, dà ad esse modo di discostarsi dagli indirizzi medesimi.

Ciò detto, è evidente che si tratta nel caso di specie di un affidamento diretto di servizi che, stante l’importo-base inferiore ai 40 mila euro, avrebbe persino potuto prescindere dal confronto di offerte.

Non si ravvisa alcuna anomalia nel fatto che si tratti di un plesso di servizi eterogenei tra loro: in realtà l’affidamento integrato per servizi analoghi o assimilabili o indipendenti riguarda una categoria aperta di servizi che, per ragioni di economicità, possono essere affidati in blocco con procedura unica, cosiddetta “multiservice” (cfr.: Cons. Stato V, n. 3220/2014; T.a.r. Campania Napoli III, n. 1248/2017).

Peraltro, concludono i giudici, nel caso di specie, non risultano violati i principi di cui all’art. 30, comma 1, del D.Lgs. n. 50/2016 (economicità, efficacia, tempestività, correttezza, libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, pubblicità), nonché nel rispetto del principio di rotazione e in modo da assicurare l’effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese.

 È evidente che l’affidamento diretto si pone come procedura in deroga rispetto ai principi della concorrenza, non discriminazione e similari che implicano sempre e comunque una procedura competitiva sia pur informale. Se così è, appare logico pensare che i principi in parola disciplinino l’affidamento e l’esecuzione in termini generali sul presupposto di una procedura ultra-semplificata, nella quale la speditezza dell’acquisizione deve prevalere sul rigido formalismo.

testo della decisione

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