CdS. L’economicità giustifica la deroga alle convenzioni Consip.

(sf) I giudici di Palazzo Spada prendono in esame un caso che certamente desta interesse, soprattutto riguardo agli esiti della decisione. Con un bando del 24 aprile 2013, la Consip s.p.a. indiceva una procedura di gara aperta per un importo complessivo di euro 110.000.000,00, suddivisa con criterio geografico in sei lotti, per l’affidamento di una Convenzione avente ad oggetto i servizi relativi alla gestione integrata della salute e sicurezza sui luoghi di lavoro presso le Pubbliche Amministrazioni.
Il Ministero dei beni e delle attività culturali e del turismo piuttosto che aderirvi manifestava l’intendimento di optare per un regime di proroga in favore del gestore uscente fino alla data del 31 dicembre 2016, nell’ottica della successiva indizione di una nuova ed autonoma procedura di gara.
Una delle società aggiudicatarie dell’appalto Consip contestava la scelta del Ministero e lo invitava a ritornare sulla sua valutazione e quindi ad aderire alla Convenzione stipulata dalla Consip; il Ministero rispondeva (rispettivamente, con nota n. 25539 del 16 novembre 201; nota 28 dicembre 2016 n. 2891; nota n. 3838 del 9 febbraio 2017) esternando le ragioni di convenienza economica che l’avevano indotto a non servirsi della stessa e la propria decisione di bandire una apposita procedura ad evidenza pubblica.
Successivamente, in data 28 marzo 2017 il MIBACT procedeva alla pubblicazione del bando di gara per l’affidamento dei servizi in questione. E la società lo impugnava segnalando, in particolare, l’obbligo delle amministrazioni pubbliche centrali di aderire alle convenzioni Consip.
Il Tribunale amministrativo, con sentenza II-quater, 4 settembre 2017, n. 9528, dichiarava inammissibile il ricorso ritenendo l’interesse del ricorrente ormai consumato in ragione della mancata tempestiva impugnazione delle dette note ministeriali.

I giudici di palazzo Spada esaminano il ricorso della società con il quale si lamenta che, attraverso l’indizione di un’autonoma procedura per l’acquisizione dei servizi per cui è causa, il MIBACT avrebbe realizzato una grave violazione degli obblighi sulla stessa ricadenti in tema di adesione al programma di razionalizzazione degli acquisti della P.A. centrale demandato alla Consip s.p.a..
La pregnanza di tali obblighi risulterebbe rafforzata dall’articolo 11, comma 6 del decreto-legge 6 luglio 2011, n. 98 (recante ‘Disposizioni urgenti per la stabilizzazione finanziaria’), secondo cui “Ove non si ricorra alle convenzioni di cui all’articolo 1, comma 449, della legge 27 dicembre 2006, n. 296, gli atti e i contratti posti in essere in violazione delle disposizioni sui parametri contenute nell’articolo 26, comma 3, della legge 23 dicembre 1999, n. 488 sono nulli e costituiscono illecito disciplinare e determinano responsabilità erariale. Restano escluse dall’applicazione del presente comma le procedure di approvvigionamento già attivate alla data di entrata in vigore del presente provvedimento”.
La società appellante sottolinea, inoltre, che la pregnanza dei richiamati obblighi è stata ribadita dalla circolare del Ministero dell’economia e delle finanze in data 25 agosto 2015 la quale ha sottolineato l’obbligatorietà per le amministrazioni statali del ricorso a tali convenzioni per qualunque categoria merceologica in relazione alla quale esse risultino attivate.
Il Consiglio di Stato rigetta il ricorso rilevando che il punto nodale riguarda la possibilità per le amministrazioni centrali di indire autonome procedure per l’approvvigionamento di beni e servizi di proprio interesse, in deroga al generale obbligo di avvalersi delle convenzioni quadro di cui all’articolo 26, comma 3, della l. 23 dicembre 1999, n. 488.
Il Collegio osserva che, fermo il carattere di principio del dovere di cui al richiamato articolo 26, nondimeno permane la facoltà per le amministrazioni (ivi comprese le amministrazioni statali centrali e periferiche) di attivare in concreto propri strumenti di negoziazione laddove tale opzione sia orientata a conseguire condizioni economiche più favorevoli rispetto a quelle fissate all’esito delle convenzioni-quadro.
Risulta dirimente al riguardo la previsione di cui al quarto periodo del comma 1 del decreto-legge 6 luglio 2012, n. 95 (recante ‘Disposizioni urgenti per la revisione della spesa pubblica con invarianza dei servizi ai cittadini, nonché misure di rafforzamento patrimoniale delle imprese del settore bancario’), a tenore del quale “la disposizione del primo periodo del presente comma [il quale sancisce la nullità dei contratti stipulati in violazione del richiamato articolo 26, n.d.E.] non si applica alle Amministrazioni dello Stato quando il contratto sia stato stipulato ad un prezzo più basso di quello derivante dal rispetto dei parametri di qualità e di prezzo degli strumenti di acquisto messi a disposizione da Consip s.p.a., ed a condizione che tra l’amministrazione interessata e l’impresa non siano insorte contestazioni sulla esecuzione di eventuali contratti stipulati in precedenza”.
Così come la disposizione in parola ammette (sia pure in via derogatoria) la stipula di contratti che esulano dagli obblighi di ricorso alle procedure centralizzate gestite dalla Consip, così anche la medesima disposizione legittima l’indizione di procedure miranti a conseguire razionalizzazione di spesa e risparmi maggiori rispetto a quelli conseguibili con l’adesione al programma di razionalizzazione di cui richiamato articolo 26.
La sussistenza del richiamato (e legittimo) rapporto fra regola ed eccezione è confermato dallo stesso articolo 26 della l. 488 del 1999 il quale
– al comma 3 stabilisce che “le amministrazioni pubbliche possono ricorrere alle convenzioni stipulate ai sensi del comma 1, ovvero ne utilizzano i parametri di prezzo-qualità come limiti massimi per l’acquisto di beni e servizi comparabili oggetto delle stesse (…)”. La disposizione per un verso conferma (attraverso il ricorso alla modalità deontica “possono”) il carattere non pienamente vincolante del ricorso alle convenzioni-quadro e, per altro verso, consente la ricerca da parte delle amministrazioni di opzioni negoziali alternative (scil.: con il vincolo/limite dell’insuperabilità delle condizioni negoziali proprie delle convenzioni-quadro);
– al comma 3-bis obbliga le amministrazioni che abbiano deliberato di procedere in modo autonomo agli acquisti di proprio interesse di trasmettere le relative delibere alle strutture e agli uffici preposti al controllo di gestione, per l’esercizio delle funzioni di sorveglianza e di controllo di propria competenza.
Le disposizioni appena richiamate (lette in combinato disposto con il richiamato articolo 1 del decreto-legge n. 95 del 2012) delineano un coerente quadro normativo il quale (al fine di assicurare in modo adeguato la razionalizzazione degli acquisti da parte delle PP.AA.)
– demanda alla Consip il cruciale compito di rinvenire, in sede di centralizzazione, le migliori possibili condizioni di offerta da porre a disposizione delle amministrazioni;
– consente (ma in via eccezionale e motivata) alle amministrazioni di procedere in modo autonomo, a condizione che possano dimostrare di aver ricercato e conseguito condizioni migliorative rispetto a quelle contenute nelle convenzioni-quadro;
– responsabilizza le amministrazioni che intendano procedere in modo autonomo fissando taluni vincoli ex ante(insuperabilità delle condizioni trasfuse nelle convenzioni quadro) e talune serie conseguenze ex post (nullità degli atti realizzati in violazione e responsabilità in capo ai funzionari che abbiano agito in violazione di legge e con ingiustificato dispendio di risorse pubbliche).
Il richiamato assetto normativo, tuttavia, non sanziona le amministrazioni per il solo fatto di aver attivato autonome procedure al fine di individuare condizioni migliorative rispetto a quelle offerte dalla Consip (confliggerebbe del resto con gli obiettivi di razionalizzazione della spesa sottesi al programma di centralizzazione e introdurrebbe nel sistema ingiustificabili profili di rigidità).
Al contrario, le serie conseguenze legali delineate dall’articolo 1 del decreto-legge n. 95 del 2012 sono attivabili solo laddove la singola amministrazione abbia travalicato le regole legali che sottendono al richiamato rapporto fra regola ed eccezione.

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