Una prima decisione che rigetta il ricorso dei “furbetti del cartellino”

Unknown(sf) Si hanno già i primi esiti di una vicenda che ha avuto gli onori della cronaca relativa all’utilizzo fraudolento di sistemi per la rilevazione della presenza, di cui non forniamo i particolari per rispettare la riservatezza dei protagonisti, ma riportiamo (per ragioni di studio e approfondimento) alcune interessanti argomentazioni contenute nel decreto del Giudice del lavoro che rigetta il ricorso presentato dai dipendenti, evidenziando alcuni dei rilievi prodotti.

  1. inutilizzabilità della “documentazione raccolta” nel corso della indagine della polizia giudiziaria, in quanto, in applicazione dell’art. 4 l. 300/70, l’Amministrazione non avrebbe potuto disporre i controlli “utilizzando un soggetto esterno”, si osserva che, secondo giurisprudenza costante sono ammissibili i controlli, ex art. 4 Statuto dei lavoratori, cosiddetti difensivi e cioè rivolti a prevenire illeciti di natura penale o pregiudizi al patrimonio aziendale. In tali ipotesi, infatti, l’oggetto della sorveglianza non è la prestazione lavorativa in quanto tale, nell’ottica della verifica dell’adempimento contrattuale, ma l’integrità del patrimonio aziendale o comunque le prestazioni del dipendente integranti violazioni di obblighi extracontrattuali penalmente rilevanti (cfr., fra le altre, Cass. 96/7776, 97/10761, 23303/2010, 12489/2011, 13789/2011 in cui sono stati ritenuti legittimi i controlli effettuati tramite agenzia investigativa – e quindi tramite un soggetto esterno – al fine di verificare eventuali appropriazioni di denaro da parte del personale addetto. Cfr. Cass 12091/2013 in motivazione, in cui i giudici di legittimità hanno ritenuto pienamente utilizzabili nel giudizio civile di risarcimento dei danni nei confronti di dipendenti del Casino di Sanremo le riprese effettuate con telecamere installate, nel corso delle indagini penali, per iniziativa della polizia giudiziaria, ritenendo non applicabile l’art. 4 St. Lav. che “è rivolto al datore di lavoro, ma non alla polizia giudiziaria”. Cfr. Cass. 16196/2009, secondo cui le norme poste dagli artt. 2 e 3 l. 20 maggio 1970 n. 300 a tutela della libertà e dignità del lavoratore non escludono il potere dell’imprenditore, ai sensi degli artt. 2086 e 2104 c.c., di controllare direttamente o mediante la propria organizzazione gerarchica l’adempimento delle prestazioni lavorative e quindi di accertare mancanze specifiche dei dipendenti già commesse od in corso di esecuzione indipendentemente dalle modalità di controllo, che può avvenire anche occultamente senza che vi ostino né il principio di buona fede né il divieto di cui all’art. 4 dello Statuto dei lavoratori, ben potendo il datore di lavoro decidere autonomamente come e quando compiere il controllo ed essendo il prestatore d’opera tenuto ad operare diligentemente per tutto il corso del rapporto di lavoro. Da ultimo si veda anche Cass. 20440/2015 citata, fra le altre, dal convenuto). Nel caso di specie gli strumenti di controllo sono stati installati non dal datore di lavoro ma dalla Polizia Giudiziaria, autorizzata dalla Procura della Repubblica. E il controllo non aveva ad oggetto l’esercizio delle prestazioni lavorative in quanto tali, ma la verifica dell’uso fraudolento dei sistemi di rilevamento della presenza e, quindi, la violazione di obblighi extracontrattuali penalmente rilevante (art. 55 quinquies D. Lvo 165/2991).
  2. Violazione del principio della immediatezza della contestazione, evidenziando che “già nel mese di xxx 2014 ufficialmente, ma nei fatti comunque molto tempo prima” il Comune di xxx “era perfettamente a conoscenza che alcuni dipendenti entravano ed uscivano dagli uffici senza timbrare” così come emergerebbe da dichiarazioni rilasciate in data xxx da xxx alla Guardia di Finanza come persona informata sui fatti e dal fatto che la situazione era nota già nel xxx al responsabile del settore xxx. Anche tale assunto non è condivisibile. Invero, quanto alle dichiarazioni rese da xxx, si osserva che questi non ha riferito alcunché di rilevante al riguardo […]e di “non avere alcun riscontro diretto per quanto riguarda gli allontanamenti”. In ogni caso dalle dichiarazioni rese non risulta in alcun modo che xxx  sapesse di un uso fraudolento del cartellino marcatempo […]. Anche ammesso, poi, che, a fronte della sanzioni disciplinari loro comminate, i restanti funzionari sopra citati già sapessero […] non può comunque dirsi violato il principio di immediatezza della contestazione in quanto la condotta dei predetti funzionari può valere, al più, come concorso di colpa nell’illecito del ricorrente, ma non esclude che l’Ente, attraverso suoi organi, intenda effettuare ricerche più approfondite, avvalendosi anche delle risultanze delle indagini penali in corso e, quindi, attenderne la conclusione, affinché la contestazione non si riduca ad allusioni e vaghi sospetti, ma si esprima nell’attribuzione di fatti specifici ed effettivamente rilevanti (v. nel lavoro pubblico privatizzato, Cass. 23 dicembre 2004 n. 23900). Del resto le condotte contestate, per la loro gravità, non possono palesemente ricondursi all’applicazione di prassi (intesa nel senso di una valutazione “elastica” di irregolarità nello svolgimento dell’attività lavorativa), in quanto integrante non già soltanto l’inadempimento di specifiche prescrizioni previste dalla normativa collettiva o dal datore di lavoro, ma una violazione di norme di legge (art. 55 quinquies e art. 55 bis D. Lgs. 165/2001).
  3. mancanza di “collegialità” dell’ufficio che ha irrogato il licenziamento, si osserva che detto provvedimento e’ stato emesso, del tutto correttamente, dal dirigente del settore personale, così come previsto dall’art. 27 del “Regolamento sull’ordinamento degli uffici e dei servizi” del Comune di xxx, che ha sostituito la disciplina contenuta nel precedente “Regolamento di organizzazione”. A nulla vale, pertanto, il richiamo operato dal ricorrente, al disposto di cui all’art. 144 di tale ultimo regolamento, che attribuiva il potere disciplinare ad un organo collegiale (“Commissione di disciplina”). Del resto, l’art. 55 bis del D. Lgs. 165/2001 (introdotto con D. Lgs. 150/2009), nell’ottica di rendere meno macchinoso detto procedimento (l’art.55, comma 4, vecchio testo, d.lgs. n.165/2001 attribuiva, infatti, la competenza per ogni tipo di infrazione e di sanzione, ad eccezione che per il rimprovero verbale e per la censura, all’ufficio competente per i procedimenti disciplinari individuato presso ciascuna amministrazione) ha distinto i procedimenti in due categorie, quelli per l’irrogazione di sanzioni più gravi (la competenza all’irrogazione delle quali viene conservata in capo all’ufficio competente per i procedimenti disciplinari) e quelli per l’irrogazione della sanzioni meno gravi (la competenza all’irrogazione delle quali viene attribuita al dirigente responsabile della struttura ove presta servizio il lavoratore). Non ha previsto, invece, che l’ufficio competente per i procedimenti disciplinari dovesse avere anche il requisito della collegialità (requisito, d’altra parte, nemmeno richiesto dall’originario art. 55, comma 4, vecchio testo sopra citato. Al riguardo si veda Cass. 12245/2015 che, riferendosi ad un licenziamento comminato nel 2005 e, quindi, ante riforma Brunetta del 2009, ha affermato che, nel pubblico impiego privatizzato, “in mancanza di specifiche norme che impongono la costituzione di un ufficio articolato e plurisoggettivo”, l’ufficio competente per i procedimenti disciplinari può essere rappresentato anche “da una sola persona ed interna all’ente”).
  4. pretesa incompatibilità del segretario generale che, nell’ambito del Comune, riveste sia il ruolo di Dirigente del settore personale e, quindi, di Responsabile dell’ufficio per i procedimenti disciplinari, sia quello di Responsabile della prevenzione corruzione, in quanto Segretario Generale (art. 1, comma 7 L. 190/2012). E’ vero che la Circolare della Presidenza del Consiglio dei Ministri del 25/01/2013 n. 1 ha evidenziato la necessità di “riflettere attentamente sull’opportunità che venga nominato responsabile della prevenzione il dirigente responsabile dell’Ufficio Procedimenti Disciplinari”, trattandosi di una “situazione che parrebbe realizzare un conflitto di interesse e quindi un’incompatibilità ..”. Tuttavia tale circolare si limita ad esprimere una raccomandazione per ragioni di mera “opportunità”. La legge 190/2012, che ha istituito la figura del Responsabile della prevenzione della corruzione (art. 1), non vieta affatto la sovrapposizione tra la figura predetta e quella di Responsabile dell’Ufficio procedimenti disciplinari, né si rinviene altra norma giuridica che preveda un tale divieto. In ogni caso non vi è alcuna norma di legge che statuisca che la sovrapposizione delle due figure in questione, come nel caso di specie, comporti, per l’Amministrazione, la decadenza dall’azione disciplinare (le nuove norme processuali introdotte dalla riforma Brunetta del 2009 stabiliscono espressamente le ipotesi in cui parte datoriale decade dall’azione disciplinare, segno, dunque, che solo nei casi stabiliti dal legislatore il procedimento disciplinare può ritenersi nullo). Inoltre, va richiamato il parere, contrario alla tesi sostenuta dal ricorrente, dell’Autorità Nazionale Anticorruzione rilasciato con nota del 6.11.2015 a seguito di specifico richiesta del Comune di xxx in data 27.10.2015, parere al cui testo si rimanda (cfr. prod. 8 res.).
  5. sproporzione della sanzione applicata. Va preliminarmente evidenziato che il principio ispiratore della nuova disciplina introdotta dal d.lgs. n.150/2009, è quello volto a riaffermare la prevalenza della legge sulla contrattazione collettiva. E, con particolare riguardo alla materia disciplinare, detto principio costituisce fondamento della regola contenuta nel nuovo testo dell’art. 40 d.lgs. n. 165/2001 in tema di contrattazione collettiva e rappresentatività sindacale (modificato dall’art. 54 d.lgs. n.150/2009), ove, nel quadro di una generale restrizione dell’ambito di operatività della fonte contrattuale, si prevede che “nelle materie relative alle sanzioni disciplinari, alla valutazione delle prestazioni ai fini della corresponsione del trattamento accessorio, delle mobilità e delle progressioni economiche, la contrattazione collettiva è consentita negli esclusivi limiti previsti dalle norme di legge”. Ancora il principio predetto si pone a fondamento della regola che attribuisce il carattere di norme imperative alle disposizioni di cui agli artt. 55-55octies del d.lgs. n.165/2001, con conseguente operatività del principio della sostituzione automatica di esse, ai sensi degli artt. 1339 e 1419 c.c., alle disposizioni collettive eventualmente contrastanti, le quali sono inficiate da nullità (art. 55, comma 1, nuovo testo, decreto legislativo n.165/2001). Infine esso principio ha ispirato la regola volta a limitare la sfera d’azione della contrattazione collettiva anche nel settore dell’individuazione delle mancanze disciplinari e delle connesse sanzioni, essendosi stabilito, al riguardo, che la tipologia delle infrazioni e delle relative sanzioni è definita dai contratti collettivi ‹‹salvo quanto previsto dalle disposizioni del presente capo››, con la conseguenza che le fattispecie disciplinari eventualmente individuate dalla fonte collettiva si aggiungono a quelle già predeterminate dalla legge (art. 55, comma 2, nuovo testo, d.lgs. n.165/2001). Cio’ posto si osserva che il Comune di xxx ha in primo luogo fondato il provvedimento di licenziamento sul disposto dell’art. 55 quater lettera a) che cosi’ prevede: “Ferma la disciplina in tema di licenziamento per giusta causa o per giustificato motivo e salve ulteriori ipotesi previste dal contratto collettivo, si applica comunque la sanzione disciplinare del licenziamento nei seguenti casi: a) falsa attestazione della presenza in servizio, mediante l’alterazione dei sistemi di rilevamento della presenza o con altre modalità fraudolente……”. Ed e’ indubbio, anche a fronte di quanto già esposto, “che timbrare il cartellino attestando un ingresso in ufficio in realtà non avvenuto, assentarsi indebitamente e reiteratamente dall’ufficio senza timbrare il cartellino in uscita, far timbrare il proprio cartellino da un collega, integrano modalità fraudolente di utilizzo del dispositivo marcatempo tese a determinare la falsa attestazione di presenza e laboriosità” e che, quindi, dovendosi ritenere integrata l’ipotesi di cui all’art. 55 quater lettera a) citato, deve necessariamente applicarsi la sanzione del licenziamento. A nulla rileva la disciplina del CCNL dell’aprile del 2008 invocata da parte ricorrente, in particolare la previsione dell’art. 3 comma primo (o anche il comma sesto lett. “g”), in quanto, alla luce delle considerazioni esposte, deve ritenersi che l’art. 55 quater citato prevalga rispetto alla disposizione collettiva.

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