il Consiglio di Stato sul “danno da ritardo”

Unknown(Valeria Aversano)  La sussistenza del danno da ritardo non può presumersi iuris tantum, in relazione al mero “superamento” del termine fissato per l’adozione del provvedimento amministrativo favorevole, ma il danneggiato deve, ex art. 2697 c.c., provarne i presupposti sia di carattere oggettivo (sussistenza del danno e del suo ammontare, ingiustizia dello stesso, nesso causale), sia di carattere soggettivo (dolo o colpa del danneggiante). – Cons. St., sez. V, 25 marzo 2016, n.1239 (link alla sentenza in basso)

La prova dell’elemento soggettivo della fattispecie risarcitoria deve considerarsi raggiunta a fronte della dimostrazione di un esito favorevole del procedimento (con conseguimento da parte del privato del bene della vita richiesto) e a fronte di una palese ed oggettiva inosservanza dei termini procedimentali, non giustificata da parte dell’Amministrazione, né in sede procedimentale, né in sede giudiziale, con riferimento a difficoltà oggettive di tipo tecnico o organizzativo rispetto al concreto affare trattato.

Il Consiglio di Stato, con la sentenza in esame, ritorna sulla questione della qualificazione giuridica del danno da ritardo nell’adozione di un provvedimento amministrativo e sui presupposti in presenza dei quali è possibile, per il privato, ottenere il risarcimento. 

La vicenda

Una società attiva nel settore dello smaltimento dei rifiuti, in data 5 luglio 2012, aveva proposto all’autorità amministrativa competente, ex art.20 d.lgs. 3 aprile 2006, n.152, istanza di verifica di assoggettabilità a VIA del progetto di ampliamento dell’impianto di smaltimento dalla stessa gestito. Solo con decreto del 26 marzo 2014, la Regione Campania comunicava che, all’esito della procedura normativamente prescritta, alla quale la società interessata aveva partecipato presentando osservazioni e memorie, era necessario sottoporre il progetto a VIA.

La società de qua impugnava il decreto suddetto dinanzi al competente TAR Campania, il quale, rilevata la natura inderogabile di tutti i termini previsti in materia di verifiche ambientali e riscontratane, in concreto la violazione, accoglieva il gravame proposto e condannava la Regione Campania al pagamento, nei confronti della società attrice, di una somma a titolo di risarcimento del danno da ritardo.

La Regione Campania proponeva appello al Consiglio di Stato, richiedendo l’integrale reiezione del ricorso di primo grado.

La qualificazione giuridica del danno da ritardo

Tra le ipotesi di responsabilità della Pubblica Amministrazione di dubbia qualificazione giuridica in termini di responsabilità aquiliana o di responsabilità contrattuale rileva sicuramente la figura del cd. danno da ritardo[1] nell’adozione di un provvedimento amministrativo. La giurisprudenza sembra, tuttavia, piuttosto concorde nel ricondurre tale fattispecie alla clausola generale contenuta nell’art.2043 c.c. e, dunque, alla responsabilità aquiliana[2]. La tesi si fonda essenzialmente sul rilievo che il collegamento tra danneggiante e danneggiato, tipico della responsabilità contrattuale, emerge, quando viene in rilievo la relazione tra cittadino e PA, solo ex post[3] e non è comunque foriero di un vero e proprio rapporto obbligatorio.

Ciò posto, per affermare la responsabilità dell’Amministrazione in dipendenza della tardiva emanazione del provvedimento richiesto dal privato, occorre accertare, in ossequio al richiamato disposto normativo, la sussistenza di una pluralità di presupposti, oggettivi e soggettivi, che consistono, in particolare, nell’evento dannoso; nella riconducibilità causale dello stesso ad una condotta, attiva od omissiva, della PA; nell’ingiustizia del danno quale lesione di un interesse giuridicamente rilevante; nell’imputabilità dello stesso a dolo od a colpa della PA medesima. Conseguenza ineludibile della qualificazione della responsabilità come responsabilità extracontrattuale è la rigorosa applicazione del principio dell’onere della prova di cui all’art.2697 c.c., a mente del quale compete al danneggiato dimostrare i fatti costitutivi del diritto vantato[4].

Con la sentenza in esame, il Consiglio di Stato conferma la tesi sopra ricostruita della qualificabilità del danno da ritardo come illecito aquiliano; sebbene la giurisprudenza della V sezione[5] ritenga che il solo ritardo nell’adozione di un provvedimento sia sufficiente a connotare in termini di ingiustizia il danno subito dal privato, con conseguente obbligo risarcitorio per l’Amministrazione procedente (in caso di procedimento amministrativo lesivo di un interesse legittimo pretensivo dell’amministrato, “quando tale procedimento sia da concludere con un provvedimento favorevole per il destinatario, o se sussistano fondate ragioni per ritenere che ‘interessato avrebbe dovuto ottenerlo”), i giudici di Palazzo Spada precisano come sia da preferire un diverso approccio, peraltro sostenuto da un ormai consolidato orientamento: l’accertamento del danno derivante dalla tardiva emanazione di un provvedimento favorevole non può prescindere dalla concreta prova di tutti gli elementi costitutivi dell’illecito subito. L’ingiustizia e la stessa sussistenza del danno non possono presumersi iuris tantum ma devono essere dimostrate ex art.2697 c.c.[6]. Il ritardo, dunque, lungi dall’integrare piena prova del danno, ne costituisce solo un indice oggettivo.

Nella fattispecie oggetto di giudizio, chiarita la natura non inderogabile dei termini previsti in materia di verifiche ambientali ma affermata la rilevanza negativa del decorso del tempo, il Consiglio di Stato ha ricollegato la piena prova di tutti i presupposti e, in particolare, dell’elemento soggettivo alla dimostrazione di un esito favorevole del procedimento ed alla palese ed oggettiva inosservanza dei termini procedimentali, non giustificata dall’Amministrazione procedente né in sede procedimentale né in sede giustiziale.

La colpa della PA

L’elemento soggettivo dell’illecito aquiliano è costituito dal dolo o dalla colpa. Prima dell’intervento operato dalle SS.UU. (con la citata sentenza 22 luglio 1999, n.500), si riteneva che la colpa dell’Amministrazione fosse in re ipsa ovvero insita nell’illegittimità processualmente dimostrata dell’atto amministrativo. L’impostazione allo stato prevalente considera, invece, essenziale svolgere una penetrante indagine sul comportamento tenuto non dal singolo funzionario ma dalla PA in quanto tale, intesa come apparato, onde valutarne l’effettiva colpa in termini di violazione delle regole di imparzialità, di correttezza e di buona fede. Tali profili vanno valutati alla luce dei vizi che inficiano il provvedimento, della discrezionalità rimessa all’organo, delle condizioni concrete. Si accede, dunque, ad una nozione oggettiva di colpa[7].

Se è il privato, come detto, a dover dimostrare la colpa dell’Amministrazione, spetta, di contro, proprio all’Amministrazione che voglia andare esente da responsabilità dar prova del carattere scusabile della condotta, facendo leva, in particolare, sulla sussistenza di contrasti giurisprudenziali sull’interpretazione di una norma, sulla formulazione incerta di disposti di recente introduzione, sull’influenza determinante di comportamenti di altri soggetti, sull’illegittimità derivante da una successiva dichiarazione di incostituzionalità della previsione normativa applicata[8].

Con specifico riferimento al settore degli appalti, la Corte di Giustizia, con la sentenza 30 settembre 2010, ha affermato che il diritto ad ottenere il risarcimento del danno a motivo della violazione della disciplina sugli appalti non può essere subordinato all’accertamento del carattere colpevole di tale violazione, “anche nel caso in cui l’applicazione della normativa in questione sia incentrata su una presunzione di colpevolezza in capo all’Amministrazione suddetta”. Il requisito della colpa perde, è evidente, consistenza[9]. Interrogandosi sulla vis expansiva della menzionata sentenza della Corte di Giustizia, la giurisprudenza nazionale ha, però, più volte sottolineato[10] come i principi ivi espressi in tema di responsabilità della PA siano da circoscrivere al solo settore degli appalti; è in relazione a tale materia che si avverte una maggiore tensione ad una tutela effettiva, data l’incidenza sul corretto funzionamento del mercato e della concorrenza.

La quantificazione del danno

I danni risarcibili in conseguenza del ritardo nell’adozione, da parte della PA, di un provvedimento favorevole al richiedente consistono nella perdita subita (danno emergente) e nel mancato guadagno (lucro cessante), in relazione al bene della vita tardivamente conseguito. Nel caso di specie, la quantificazione del danno subito è stata limitata solo al mancato guadagno; in particolare, il Consiglio di Stato ha considerato corretta la parametrazione operata dal giudice di prime cure ai dati risultanti dall’ultimo bilancio aziendale disponibile, incrementati in ragione della maggior quantità di rifiuti che il privato avrebbe potuto trattare in virtù della concessione tempestiva dell’autorizzazione.

Per quanto riguarda, invece, la prova del danno emergente, la giurisprudenza ha recentemente rilevato che spetta all’istante dimostrare, tra l’altro, che la mancata adozione del provvedimento ha provocato nel suo patrimonio pregiudizi che non si sarebbero verificati ove l’atto fosse stato tempestivamente emanato[11].


note

[1]    Con l’ord. n.875 del 7 marzo 2005, il Consiglio di Stato, sez. IV, ha introdotto una peculiare tripartizione del danno da ritardo incentrata, da un lato, sul provvedimento tardivo, dall’altro, sul rifiuto di provvedere. Si tratta, in particolare, dell’adozione tardiva di un  provvedimento legittimo ma sfavorevole al destinatario; dell’adozione tardiva di un provvedimento legittimo e favorevole; dell’inerzia e, dunque, della mancata adozione del provvedimento richiesto (cd. danno da ritardo mero).

[2]    Si tratta dell’indirizzo inaugurato dalla Cass. Civ., SS.UU., 22 luglio 1999, n.500. La Corte, superando il granitico atteggiamento di chiusura rispetto alla tutelabilità risarcitoria dei pregiudizi da lesione di interessi legittimi, ha affermato la tesi della risarcibilità di ogni danno “ingiusto” ovvero di ogni lesione di interessi ai quali l’ordinamento giuridico attribuisce rilevanza.

[3]    In tal senso, v. R. Chieppa, Viaggio di andata e ritorno dalle fattispecie di responsabilità della Pubblica Amministrazione alla natura della responsabilità per i danni arrecati nell’esercizio dell’attività amministrativa, in Dir. Proc. Amm., 2003, p.683 e ss.

[4]    V., in particolare, Cons. St., sez. V, 10 febbraio 2015, n.675, il quale ha precisato come nell’azione di responsabilità per danni il principio dispositivo, sancito in generale dall’art.2697, comma 1, c.c., operi con pienezza e non sia in alcun modo temperato dal metodo acquisitivo proprio dell’azione di annullamento.

[5]    Cfr., ex multis, Cons. St., sez. V, 13 gennaio 2014, n.63.

[6]    In tal senso, Cons. St., sez. IV, 4 maggio 2011, n.2675.

[7]    Così Cons. St., sez. V, 31 maggio 2012, n.3162.

[8]    Ex multis, Cons. St., sez. V, 12 giugno 2009, n.3750; Cons. St., sez. V, 13 aprile 2010, n.2029.

[9]    Come evidenziato da R. Garofoli, Compendio di diritto amministrativo, Roma, 2015, p.782, “negli ordinamenti nazionali (tra cui quello italiano), ove è previsto che, concluso il contratto a valle dell’aggiudicazione dell’appalto, il giudice che accerti l’illegittimità dell’aggiudicazione possa ciò nonostante concludere per la conservazione del contratto, è necessario, in omaggio ai principi di effettività della tutela, che il risarcimento per equivalente si atteggi a rimedio realmente alternativo rispetto a quello in forma specifica, costituito dal conseguimento dell’aggiudicazione e del contratto, cioè a condizione che lo stesso non sia subordinato a condizioni più gravose. (…) la colpa, di certo irrilevante se si agisce per il conseguimento dell’aggiudicazione e del contratto, non può assumere rilievo allorché si attivi l’alternativo rimedio per equivalente”.

[10]   Vedi, al riguardo, Cons. St., sez. IV, 31 gennaio 2012, n.482.

[11]     Cons. St., sez. IV, 12 novembre 2015, n.5143.

testo della sentenza

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